À l'intérieur d'un phénomène global qu'il appelle, avant toute analyse, l'inflation juridique, l'auteur distingue l'inflation judiciaire, caractérisée par le nombre de procès et l'inflation législative, caractérisée par le nombre de lois. Il appelle la première le fléau américain et la seconde le mal français.

Les chiffres donnés ici datent de la décennie 1980, mais rien n'indique que la tendance ait changé.

J'avais depuis quelques années la pénible certitude que, si nous étions sortis de l'inflation économique, nous nous enfoncions chaque jour davantage dans une autre inflation, plus nocive peut-être, plus insidieuse en tout cas: l'inflation juridique.

Aux États-Unis, ce phénomène a pris ces dernières années l'ampleur d'une catastrophe. Déjà en 1976, dans Harper's, Jerold S. Auerbach le comparaît à une plaie d'Égypte. Le titre de l'article, "A plague of lawyers" (Les avocats, une plaie!), avait quelque chose d'apocalyptique et le sous-titre semblait emprunté au pessimisme de Spengler: As the laws multiplies, so does the civilization decay. (La décadence d'une civilisation va de pair avec la multiplication des lois) Suivait une allusion à la Bible complétée par une incursion dans le langage prophétique propre à notre époque, celui des chiffres.

Ce que Dieu a épargné aux Égyptiens (la plaie des avocats), les Américains se le sont infligés à eux-mêmes. Au début du siècle il y avait aux États-Unis environ 1 avocat pour 1,100 habitants; vingt-cinq ans plus tard, le ratio était de 1:700. Aujourd'hui, il est de 1:530. [note: En 1985, il y avait 622,000 avocats aux États-Unis, soit 1/370. On en prévoit 1000000, soit 1/250 en 1990.] Depuis 1970, la population a augmenté de 6% et la profession juridique de 14%. (...) Par comparaison, le ratio au Japon est de 1:10,300. Le Canada est dans le peloton de tête, loin devant des pays comme la France et l'Allemagne. Les pays arabes sont au bas de la liste. [note: Jerold S. Auerbach, "A Plague of Lawyers", Harper's, Octobre 1976, p. 37.]

 

 

Selon Villey il faut sans cesse revenir au droit romain pour clarifier les enjeux de la justice et faire réapparaître le sens profond de la profession d'avocat et de juge; à un droit romain considéré indépendamment des grandes philosophies de l'histoire qui en ont infléchi le sens.

Pour Villey, le droit romain pur tire sa force de son humilité, des limites à l'intérieur desquelles il se tient. Il s'agit d'abord d'un droit civil, plus précisément d'un droit limité à une cité particulière, Rome. Un tel droit peut être transposé, moyennant modifications, dans une autre cité, mais il ne peut pas s'appliquer aux différends entre deux cités, il n'est pas international, dirions-nous aujourd'hui.Ce droit civil ne repose pas sur conception achevée, transcendante de la justice, qui aurait été explicitée dans des lois et qu'il s'agirait ensuite d'appliquer en diverses circonstances; il repose plutôt sur un principe simple, l'égalité proportionnelle, (aequitas en latin) dont un juge s'inspirera pour trouver le juste milieu entre les points de vue de deux personnes - représentées ou non par un avocat - qui se disputent un bien. Il s'agit en réalité d'un droit dialectique.

Par la dialectique, ce dialogue raisonné qui éclaire progressivement l'envers et l'endroit des mots et des choses, les philosophes grecs tentaient de s'élever jusqu'à la vérité; mais dans le cas d'une mésentente sur le partage d'un bien, ce mode de discussion ne permettait aux parties d'en arriver à un accord. Il fallait donc un juge pour trancher; il tranchait selon l'équité, selon l'égalité proportionnelle, c'est-à-dire en partant non pas du principe de l'égalité des droits mais, par exemple du principe selon lequel, il faut faire varier la responsabilité en fonction de la richesse ou du pouvoir.
 

 

Cependant, on devait bientôt découvrir que le droit au travail n’est pas toujours et partout compatible avec le droit de grève. C’est ce qui explique pourquoi, dans certains pays socialistes, en Pologne (1980…) notamment, le droit substantiel de grève est interdit.

Ce sont des constatations de ce genre qui ont inspiré à Michel Villey cette critique définitive des droits de l’homme:

« Ô médicament admirable, propre à tout guérir, jusqu’aux maladies que lui-même a produites! Maniés par Hobbes, les droits de l’homme sont une arme contre l’anarchie, pour l’instauration de l’absolutisme; par Locke, un remède à l’absolutisme, pour l’instauration du libéralisme; quand se révélèrent les méfaits du libéralisme ils furent la justification des régimes totalitaires et des hôpitaux psychiatriques. Mais en Occident, notre ultime recours contre l’État absolu; et s’ils étaient pris au sérieux, ils nous ramèneraient à l’anarchie. Outil à tout faire. On en fit usage au profit des classes ouvrières ou de la bourgeoisie — des malfaiteurs contre les juges — des victimes contre les malfaiteurs. Mais attention! Il faut choisir: ou bien des uns ou bien des autres. On n’a jamais vu dans l’histoire que les droits de l’homme fussent exercés au profit de tous. L’ennui avec les droits de l’homme c’est que nul ne saurait en jouer qu’au détriment de certains hommes. À quoi tient le succès de ce lieu commun des droits de l’homme dans la rhétorique contemporaine? À ce qu’il réussit à voiler le revers: qu’en militant pour ces droits contre le Chah d’Iran nous avons aidé à l’instauration du régime de Khomeiny.[i]
[i] Michel Villey, Le droit et les droits de l’homme, Paris, PUF, p.9, 1983

"Désormais, écrit Villey, tout l'ordre juridique procède de l'État et se trouve enfermé dans ses lois. C'est le positivisme juridique, philosophie des sources du droit qu'acceptent la plupart des juristes et qui les dispense, en les soumettant à la volonté arbitraire des pouvoirs publics, de la recherche de la justice. Il est vrai que le positivisme revêt maintenant des formes nouvelles: de volontariste, il devient scientifique et sociologique. On nomme droit le mouvement spontané des institutions tel que le constaterait la sociologie." On devine les dangers auxquels expose une telle philosophie. Supposons qu'un gouvernement normalement élu par une majorité en vienne à faire voter des lois incitant au génocide. Cela s'est vu comme chacun sait, et au coeur de cette culture germanique qui fit tant pour établir et défendre les fondements du droit positif. S'il n'y a aucune source d'inspiration et de référence par delà les lois écrites de l'État, qu'adviendra-t-il de la minorité menacée?

On comprend pourquoi la dernière grande guerre a suscité une critique radicale du droit positif, on comprend aussi pourquoi c'est en Allemagne, dans l'école de Francfort, que cette critique a été la plus virulente. Pour l'école de Francfort, le droit positif confine au plus dangereux des conservatismes. Il fallait un contrepoids du côté de l'idéal. D'où le retour en force des droits de l'homme: Déclaration universelle des Nations Unies de 1948. Convention Européenne des droits de l'homme en 1950. Trente ans plus tard il y eut, de ce côté de l'Atlantique, la charte canadienne et la charte québécoise.

 

Pour faire régresser la règle de droit, il faut lui opposer de nouvelles solidarités. La simple évocation de la justice populaire d’antan devrait nous permettre de mieux nous orienter dans le choix de ces nouvelles solidarités.

La présence judiciaire ne s’est fait sentir en Beauce que vers 1800 et elle n’a été vraiment organisée qu’à partir de 1858. Les premières seigneuries du lieu ayant été concédées en 1736, les Beaucerons ont dû être leurs propres justiciers pendant plus de deux cents ans. Comment était-on parvenu à vivre en commun jusque-là sans police, sans avocats et sans chartes de droits? Rappelons que, pendant toute cette période, la Beauce constituait, à cent kilomètres de Québec, un milieu clos qui, à tous égards, ne pouvait compter que sur lui-même pour sa survie '.

La juridicisation, nous rappelle Pierre Noreau, est "l'extension du droit et des processus juridiques à un nombre croissant de domaines de la vie économique et sociale". À rebours de ce phénomène, le droit préventif vise à développer une pratique du droit non judiciaire et une gestion préventive des conflits.

Il y a cinq ans l'expression droit préventif n'existait même pas. Or, on trouve depuis trois ans un Centre de droit préventif à Montréal. Et à la fin de 1993, paraissait un ouvrage de Pierre Noreau intitulé Le droit préventif, le droit au-delà de la loi, dont on dira peut-être un jour qu'il aura été l'amorce d'une réforme salutaire du droit. L'Agora a eu un rôle à jouer dans ces événements qui prouvent que les idées font parfois leur chemin dans le monde, si elles ne le mènent pas toujours. En 1990, L'Agora organisait, en collaboration avec la Chambre des notaires du Québec, un important colloque ayant pour thème: Le droit en question. C'est à la suite de ce colloque que la Chambre des notaires, de concert avec divers représentants du monde universitaire et du monde des affaires, décidait de fonder le Centre de droit préventif du Québec. Notaire, note, noter... Les représentants de cette vénérable profession latine ont toujours fait du droit préventif sans le proclamer. À l'origine, ils notaient les faits relatifs à une affaire, soit pour préparer un bon contrat - le bon contrat est celui qui ne donnera pas lieu à un procès le lendemain -, soit pour étayer un éventuel jugement. Dans le monde anglosaxon qui nous entoure, cette profession n'existe pas. Pour limiter les effets corrosifs d'un droit trop orienté vers la contestation devant les tribunaux, certains tentent actuellement d'y réformer la profession d'avocat de façon à ce qu'elle ait sur la société l'influence pacificatrice que la profession de notaire a toujours eue traditionnellement, dans les pays latins. Le notaire, quand il pratique vraiment sa profession, c'est-à-dire quand il n'est pas le conseiller d'une partie dans une transaction, est au-dessus de la mêlée. Sa responsabilité est de veiller à ce qu'aucune des parties dans une entente ne soit lésée. Il est un juge avant le fait

 

En vue du Sommet de la Justice de 1992 au Québec, on m'a confié le mandat suivant: Sous le thème général de la responsabilité du citoyen, examiner et tenter d'expliquer le phénomène du recours spontané aux institutions étatiques et de la judiciarisation des rapports humains et sociaux; proposer des hypothèses de discussion et de solution.

Dans un essai paru en 1981 sous le titre de De quel droit, Jacques Grandmaison a par exemple montré comment le droit se substitue progressivement à divers aspects de la vie personnelle et collective: la coutume, la morale, la religion, la vie sociale et culturelle, la psychologie et finalement la politique. "Le droit, conclut-t-il, est un dernier refuge, sans fond humain particulier qui lui donne un visage."  A mesure qu'on avance dans les analyses de cette nature on en vient à la terrifiante conclusion que le droit en devenant l'unique instrument de libération et de régulation risque fort de se transformer par là même en son contraire. Aussi paradoxal que cela puisse paraître il y un totalitarisme du droit et au moment où l'état de droit triomphe dans le monde c'est peut-être le principal danger à l'horizon

La pyramide de la justice

"Découragez le litige. Autant que vous le pourrez, persuadez vos voisins d'accepter un compromis... En tant que pacificateur, l'avocat a plus de chances d'être un homme bon. Il aura toujours assez de travail pour lui".

Abraham Lincoln, dans un cours de droit.

Dans la première partie de ce document, nous avons soutenu qu'il conviendrait, pour bien administrer la justice, de s'inspirer d'un modèle simple que nous avons présenté sous forme de pyramide.

 

 

Réflexions de Jacques Dufresne en marge du Symposium sur l'accès à la justice, organisé par le ministère fédéral de la Justice en avril 2000.

À peine apercevons-nous le mal que nous exigeons le remède; et la loi est, en apparence, le remède instantané. Qu'un scandale éclate, qu'un accident survienne, qu'un inconvénient se découvre: la faute en est aux lacunes de la législation. Il n'y a qu'à faire une loi de plus. Et on la fait. Il faudrait beaucoup de courage à un gouvernement pour refuser cette satisfaction de papier à son opinion publique.

la règle de droit se répand de plus en plus à la manière des cellules cancéreuses, envahissant simultanément la sphère de la sociabilité spontanée et celle de la morale. Certains diront plutôt, et il y là plus qu'une simple nuance, que la règle de droit remplit un vide laissé d'un côté par la dislocation des mœurs, et de l'autre par la dissolution de la morale. La justice populaire, en effet, n'existe plus en aval en tant qu'instrument de prévention, et en amont, la morale qui pourrait contenir les excès a perdu une grande partie de sa cohérence et de son efficacité.
Je pourrais citer de nombreux auteurs à l'appui de ce diagnostic, Jacques Grand'Maison, Guy Rocher et George Grant, notamment.

 

 

Distinction simple et claire entre une société dominée par la règle de droit et une société fondée sur la tradition et les genres de vie.

De toutes les opinions dont j'ai pris connaissance jusqu'à ce jour, c'est celle de Claude Lévi-Strauss qui me paraît la plus intéressante. La voici: «La Révolution française a mis en circulation des idées et des valeurs qui ont fasciné l'Europe puis le monde, et qui procurèrent à la France, pendant un demi-siècle, un prestige et un rayonnement exceptionnels. On peut toutefois se demander si les catastrophes qui se sont abattues sur l'Occident n'ont pas aussi là leur origine. On a mis dans la tête des gens que la société relevait de la pensée abstraite alors qu'elle est faite d'habitudes, d'usages, et qu'en broyant ceux-ci sous les meules de la raison, on pulvérise des genres de vie fondés sur une longue tradition, on réduit les individus à l'état d'atomes interchangeables et anonymes. La liberté véritable ne peut avoir qu'un contenu concret: elle est faite d'équilibres entre des petites appartenances, de menues solidarités: ce contre quoi les idées théoriques qu'on proclame rationnelles s'acharnent; quand elles sont parvenues à leurs fins, il ne reste plus qu'à s'entre-détruire. Nous observons aujourd'hui le résultat».1

Si Lévi-Strauss était un représentant de la droite traditionnaliste, une telle opinion n'aurait rien d'étonnant. Il arrive qu'il est le type même de l'intellectuel de gauche. Cet anthropologue, membre de l'Académie française, est en outre considéré comme l'un des grands esprits du présent siècle. Sa pensée sur les cultures est à la fois celle d'un homme de terrain qui a connu de l'intérieur quelques-unes des dernières cultures primitives, et celle d'un penseur de grande envergure - il fut à l'origine du structuralisme - qui peut redresser des perspectives de la façon à la fois la plus convaincante et la plus inattendue.

Abstraite la Révolution française? Personne n'est plus en mesure de le comprendre que les Canadiens qui n'ont pas encore terminé leur initiation au système métrique. Adieu pied de roi! C'est le mètre qui est roi.

[…]

La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen fut le décret suprême. Tous égaux devant la loi! C'est par référence à cette déclaration que les propos de Lévi-Strauss prennent tout leur sens. Défini et protégé par ses droits, et par ses rapports rationnels avec l'État, le simple citoyen devient en théorie l'égal des plus puissants, l'égal de Dieu même, mais en même temps, il risque fort de devenir le rouage anonyme d'une vaste mécanique. C'est le diagnostic que porte Lévi-Strauss sur la société française d'aujourd'hui en la comparant avec celle des autres cultures qu'il a eu le loisir d'observer,

 

Une grande question a hanté la philosophie politique contemporaine: est-il encore possible de ressusciter la figure d'un législateur rationnel qui, imperméable à l'intérêt particulier, veille au bien public? Deux auteurs ont tenté de sauver la figure du législateur du péril du relativisme et du désenchantement. Friedrich von Hayek, qui en renouant avec le constitutionnalisme libéral, a essayé de démontrer que les chambres élues, constituées suivant une division des pouvoirs appropriée, peuvent être encore le lieu d'une rationalité bien tempérée. John Rawls, qui s'inspirant de l'utopie du contrat social, a voulu nous convaincre que si nous pouvions momentanément faire abstraction de nos intérêts individuels, il nous serait possible de convenir de principes de justice universels. Bien que l'un se réclame du néolibéralisme et l'autre, de la social-démocratie, tous deux ont en commun de souscrire à l'idéal démocratique. Même si dans Droit, législation et liberté (1), son oeuvre maîtresse, Hayek s'emploie à faire une critique virulente de la démocratie contemporaine, tombée à son avis sous le joug de l'intérêt particulier, il propose en contrepartie un modèle revu et corrigé de la législation démocratique.

Depuis Platon, la philosophie s'est attachée à se demander quelles sont les qualités que le législateur doit posséder, et surtout quelle science. Avec les Lumières, cependant, le législateur a cessé d'être personnifié par le Prince. Il ne suffisait plus que le législateur fût bon et sage, encore fallait-il qu'il fût légitimement choisi. Il importait alors plus aux penseurs politiques de définir les conditions d'exercice du pouvoir législatif que de disserter sur le contenu irréductible des lois.
 

Dans les Guêpes, c'est un fils, Vomicléon, qui s'en prend à son père, paysan-juge à plein temps, et fou de l'être devenu. Le père répond au nom de Chéricléon. Comment pourrait-il s'appeler autrement puisque la valeur de son jeton vient d'être triplée par Cléon? Au début de la pièce, ce sont deux esclaves qui prennent les spectateurs à témoin de la maladie de Chéricléon: une irrépressible manie de juger.

Après des péripéties plus rocambolesques les unes que les autres, un véritable dialogue a lieu entre le père et le fils, le premier représentant le peuple athénien dupé par les sophistes et les démagogues, le second représentant la jeune génération qui s'efforce de retrouver l'espoir en renouant avec les valeurs de ses ancêtres.

Vomicléon, comme Aristophane lui-même, est accusé de fomenter un retour à la tyrannie quand il s'attaque à ce qu'est devenue la démocratie: une tyrannie à six mille têtes. L'un des éléments du comique des Guêpes est que tout dans la pièce est prétexte à tourner en ridicule l'accusation de retour à la tyrannie.